Arbeitsrechtliche Aspekte bei der Betriebsübergabe

Fallstricke im Bewerbungsverfahren

Wenige Themen beschäftigen die arbeitsrechtliche Rechtsprechung und Literatur seit vielen Jahren derart stark wie der Betriebsübergang gem. § 613a BGB.

Unter Betriebsübergabe kann zunächst gemeint sein, dass beispielsweise der 100%ige Gesellschafter und Firmengründer der ABC-GmbH seinem Sohn die Geschäftsanteile überschreibt und auf diesen überträgt. Dieser Fall stellt, wie später noch im Einzelnen zu zeigen wird, gerade keinen Betriebsübergang im Sinne der einschlägigen Vorschrift des § 613a BGB dar, sondern lediglich einen sogenannten Inhaberwechsel.

Um die problematischen Fälle und die Systematik, die sich über Jahre in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entwickelt hat, darstellen zu können, möchte ich zunächst auf die zentrale Vorschrift des § 613a BGB eingehen.

Hierzu kann ich es Ihnen nicht ersparen, zunächst einen Blick auf die Vorschrift des § 613a Abs. 1 1. Satz zu werfen:

"Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein".

a) Voraussetzung ist also, dass ein Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers stattfindet. Wenn daher in unserem Ausgangsfall der GmbH bloß der Gesellschafter wechselt und die frühere GmbH auch weiterhin Arbeitgeberin bleibt, so ist dies gerade kein Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers, da diese die ABC-GmbH bleibt. Ein Betriebsübergang findet daher nicht statt. Der genannte Ausgangsfall ist nicht nur deshalb uninteressant, da er keinen Anwendungsfall des § 613a BGB darstellt, sondern die Sachverhalte oft genug anders liegen: So will der Übernehmer, da er von einem Personalüberhang ausgeht, von der vorhandenen Belegschaft nur 60% übernehmen, evtl. auch nur Teile des Anlagevermögens, dafür aber die Kundendatei etc.. Es stellt sich daher für den Betrachter von außen so dar, dass der Ursprungsbetrieb zwar in der Weise nicht weiter bestehen soll, wie dies bisher der Fall war, aber zumindest Teile hieraus übernommen werden sollen. Bei all diesen Fällen sind wir mitten im Anwendungsbereich des § 613a BGB.

Wie bereits schon angeschnitten, hat sich seit 1997 durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, aber auch durch die maßgebliche Beeinflussung des Europäischen Gerichtshofs bibliothekenweise Rechtsprechung entwickelt, die nur noch schwer zu überschauen ist.

Der Betriebsübergang folgt aus der Wahrung der Identität des Betriebs beim Erwerber. Entscheidend ist der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- und Nebentätigkeit.

Der Europäische Gerichtshof prüft, was den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht.

Dazu werden natürlich Fragen aufgeworfen bezüglich der Art des betreffenden Unternehmens, Übergang oder Nichtübergang von materiellen Aktiva wie Gebäuden oder beweglichen Gütern, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Herausgebildet haben sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs sieben Kriterien, mit deren Hilfe geprüft wird, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Dabei kann nicht mathematisch vereinfachend gesagt werden, dass ein Betriebsübergang vorliegt, wenn vier von sieben Kriterien erfüllt sind. Vielmehr bedarf es einer Einzelfallbetrachtung und dann der wertenden Entscheidung, ob der Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs halten geblieben ist.

Zu den sieben Kriterien im Einzelnen:

1. Art des Unternehmens:

Hier wird unterschieden zwischen produzierenden auf der einen und auf der anderen Seite Handels- und Dienstleistungsunternehmen.

Wird bei den produzierenden Unternehmen der überwiegende Teil der Maschinen und Produktionsanlagen übernommen, so spricht dies für einen möglichen Betriebsübergang, bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben kommt es dagegen auf die Zahl der sachkundigen Mitarbeiter und vor allem darauf an, wie viel "Know-how" übernommen wurden.

2. Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva:

Nach der Rechtsprechung ist die Übertragung von Aktiva ein wesentliches Indiz für den Betriebsübergang. Zudem wird gefragt, ob die gebildete betriebliche Organisation des Ausgangsbetriebs im Erwerberbetrieb übernommen wird oder die Produktion mittels der in seinem Betrieb bereits bestehenden Organisation angepasst und fortgeführt wird. Das

Kriterium der Betriebsmittel wird dann abgeschwächt, wenn mit den Mitteln eine völlig andere Dienstleistung oder zwar eine vergleichbare Dienstleistung aber in einer völlig andersartigen Arbeitsorganisation erbracht wird oder aber der Erwerber ein geändertes Betriebskonzept verfolgt. In diesen Fällen macht sich der Übernehmer die Arbeitsorganisation des Vorgängers nicht zu Nutze.

3. Wert der immateriellen Aktiva:

Immaterielle Aktiva wie das bereits genannte "Know-how" oder der "Goodwill" können bei Unternehmen oder Unternehmensteilen den Wert der materiellen Aktiva weit übersteigen. Zu nennen sind hier beispielsweise öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Patent- und Gebrauchsmusterrechte, aber auch hochspezialisierte Betriebsabteilungen und Arbeitnehmer.

4. Übernahme oder Nichtübernahme der Arbeitnehmer:

Der EUGH hat im Bereich der Dienstleistung herausgestellt, dass ein wesentlicher Umstand die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den Übernehmer darstellt. Der fortgesetzten Beschäftigung der Belegschaft kommt ein gleichwertiger Rang neben anderen möglichen Kriterien für einen Betriebsübergang zu. Dem Übernehmer entlastet dabei nicht, wenn er listigerweise entscheidende Know-how-Träger nicht mehr als Arbeitnehmer, sondern nach der Unterzeichnung von Aufhebungsverträgen als freie Mitarbeiter arbeiten lässt.

Es wird von der Rechtsprechung im Ergebnis darauf abgestellt, ob ein nach Zahl- und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wird. Denn in diesem Fall erwirbt der Übernehmer eine organisierte Gesamtheit von Faktoren, die in die Fortsetzung der Tätigkeit des übertragenden Unternehmens auf Dauer erlaubt.

Bei Arbeitnehmer mit geringem Qualifikationsgrad muss eine hohe Anzahl weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der von Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat hier in einem entschiedenen Fall ausgeurteilt, dass 75% von Arbeitnehmern mit geringem Qualifikationsgrad für einen Betriebsübergang gerade nicht ausreichen.

Hingegen ist bei hohen Qualifikationsgraden der Arbeitnehmer schon eindeutig darunterliegender Prozentsatz als ausreichend anzusehen.

Wichtig und entscheidend bleibt, ob bei Übernahme des wesentlichen Personals Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden übernommen werden.

5. Übernahme oder Nichtübernahme der Kundschaft:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs soll die Übernahme der Kundschaft ein wesentlicher Faktor für die Bewahrung der wirtschaftlichen Einheit sein. Zwar ist der "Kunde" als Objekt der Begierde nicht handelbar, da er jederzeit zu einem anderen Mitkonkurrenten wechseln kann. Dennoch lässt es die Rechtsprechung bei diesem Kriterium ausreichen, wenn die Übernahme der Kundenkartei oder der Übergang einer Vertriebsberechtigung vereinbart werden.

6. Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach der Übernahme:

Hier sind die Abgrenzungen im Einzelfall schwierig, insbesondere im Bereich Dienstleistungen und Einzelhandel. Hier kann es nicht darauf ankommen, ob die Tätigkeit gleich ist (z. B. Verkauf, Gastronomie, Hotel etc.). Entscheidend ist, ob die jeweilige Tätigkeit auch auf der Basis eines ähnlichen Konzepts erfolgt und sich damit an den gleichen Kundenkreis wendet.

Verneint hat die Rechtsprechung dies, wenn beispielsweise das Einkaufs- und Verkaufskonzept eines Möbelgeschäfts auf den Möbelverkauf zu Discountpreisen mit anderem Kundenkreis und geringerem Personalbedarf ausgerichtet ist, da dies dann die Wahrung der Identität hindere. Ein Second-Hand-Shop kann beispielsweise auch nicht mit einer Designerboutique verglichen werden. Verneint wurde die Ähnlichkeit der Tätigkeit auch bei einem Wechsel von gutbürgerlicher deutscher Küche zu arabischen Spezialitäten-Restaurant mit arabischer Musik und Bauchtanz. In diesen Fällen werde ein anderer Kundenstamm angesprochen.

Man sieht, die Abgrenzungskriterien sind im Einzelfall schwierig.

7. Dauer der Unterbrechung der Geschäftstätigkeit:

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kommt es weiter für den Betriebsübergang darauf an, ob der Erwerber den Betrieb tatsächlich fortführt.

Es stellt sich daher die Frage, ob ein Fortführen dann noch vorliegt, wenn Betriebsunterbrechungen eintreten. Für wenige Tage oder Wochen ist dies verneint worden. Vorübergehende Schließungen haben deshalb nicht zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 613a BGB geführt. Entscheidend ist hier zu fragen, ob die unterbrechende Geschäftstätigkeit mit dazu beiträgt, eine bestehende, funktionsfähige wirtschaftliche Einheit zu zerschlagen. Auch hier müssen wieder alle Einzelfallumstände berücksichtigt werden.

Dies kann bedeuten, dass mehrmonatige Unterbrechungen somit ausreichen oder aber, wenn die funktionsfähige wirtschaftliche Einheit noch nicht als zerschlagen angesehen werden kann, das Risiko des Vorliegens eines Betriebsübergangs noch nach Monaten der Betriebsunterbrechung bestehen bleibt.

Fazit:

Zu einer erheblichen Verunsicherung in der Praxis führt die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und Bundesarbeitsgericht, nach denen jeder Einzelfall gesondert zu bewerten ist und eine Gesamtschau der genannten Kriterien zu erfolgen hat. Dies führt auf Seiten der Betriebserwerber in der Beratungspraxis nicht selten dazu, von an sich attraktiven Unternehmensübertragungsangeboten Abstand zu nehmen oder die Risiken über den Kaufpreis mit dem Veräußerer zu regeln.

Kein Fall des Betriebsübergangs liegt bei der bloßen Auftragsnachfolge oder der Auftragsübernahme vor. Dies, wenn beispielsweise im Reinigungsgewerbe, wenn Firma A den Auftrag verliert und ab dem nächsten Jahr Firma B beauftragt wird, die Schule zu reinigen. Auch hier ist nach wie vor entscheidend, ob Teile des bisherigen Personals, Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden übernommen werden.

II. Rechtsgeschäftlicher Übergang:

§ 613a BGB verlangt einen Übergang durch Rechtsgeschäft. Ein solches Rechtsgeschäft ist eine vertragliche Regelung.

In Fällen der sogenannten Gesamtrechtsnachfolge oder sogenannten Universalsubzession, so z. B. der Erbfolge oder gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen geht das Vermögen einschließlich der Schulden vom bisherigen Rechtsträger kraft Gesetzes auf den neuen Rechtsträger über. Soweit zu dem Vermögen dann ein Betrieb gehört, geht dieser ebenfalls ohne besondere Übertragungshandlung auf den neuen Rechtsträger über, womit der neue Betriebsinhaber automatisch in die Rechtsposition des bisherigen Inhabers einrückt. Die Gesamtrechtsnachfolge führt deshalb schon vom Rechtscharakter her grundsätzlich zu demselben Ergebnis, das § 613a BGB für den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang gesondert anordnet.

III. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs:

1. Arbeitgeberwechsel:

Der neue Inhaber tritt in die Rechte und Pflichten aus dem in Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein.

2. Erfasstes Arbeitsverhältnis:

Selbständige Dienstverhältnisse, freie Mitarbeiterschaft oder Beamtenverhältnisse sind vom Anwendungsbereich des §613a BGB ausgenommen. Nicht mehr eindeutig ist der Fall des Geschäftsführers seit der sogenannten Danosa-Entscheidung des EuGH.

3. Zuordnung der Arbeitnehmer:

Dieser hat sich nach den maßgeblichen und objektiven Kriterien zu richten. Entscheidend ist, in welchem Betrieb oder Betriebsteil der Arbeitnehmer tatsächlich eingegliedert war.

4. Eintritt in Rechte und Pflichten: Rechtstellung des Arbeitnehmers.

Der Arbeitnehmer behält seine vertraglichen Ansprüche, auch solche aus betrieblichen Vergütungsvereinbarungen und sonstigen Leistungen, die der bisherige Betriebsinhaber gewährt hat, wie etwa Gratifikationen und andere Sonderleistungen wie Personalrabatte, Ansprüche auf Personaleinkäufe, Anwesenheitsprämien und Versorgungsanwartschaften.

Wichtig: Nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB sind Rechte und Pflichte durch Rechtsnorm eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden (sog. Transformation). Anders jedoch, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags der Betriebsvereinbarung geregelt sind.

IV. § 613a BGB nicht abdingbar!

Dies hat das Bundesarbeitsgericht wiederholt entschieden. Der Verzicht beispielsweise auf rückständige Vergütung für den Fall, dass es zu einem Betriebsübergang auf einen Dritten kommt, ist daher nichtig. Ebenso ein mit dem bisherigen Betriebsinhaber geschlossener Aufhebungsvertrag, wenn zwischen den Parteien feststeht, dass der Arbeitnehmer bei dem Betriebserwerber weiterbeschäftigt werden soll!

Teilweise beliebt war das sog. Lemgoer-Modell, dies ist jedoch gefährlich: Es wurde vereinzelt eine dreiseitige Vereinbarung unter Einbeziehung des Arbeitnehmers abgeschlossen, nach der der Arbeitnehmer selbständig kündigen sollte bei gleichzeitiger Wiedereinstellungszusage beim Erwerber zu schlechteren Arbeitsbedingungen. Hier hat das Bundesarbeitsgericht wiederholt eindeutig Stellung bezogen und eine solche Regelung für unwirksam erklärt. Hieraus können sich für Unternehmen hohe Nachzahlungsbeträge bei wirksamem Betriebsübergang ergeben!

V. Kündigung wegen Betriebsübergangs unwirksam

Nach § 613a Abs. 4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam.

In der Praxis wird hieraus fälschlicherweise oft abgeleitet, dass eine Art Kündigungssperre besteht. Dabei stellt § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB ausdrücklich fest, dass das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus sonstigen Gründen unberührt bleibt.

Es kann daher zwar nicht "wegen des Betriebsübergangs" gekündigt werden, beispielsweise jedoch wegen Auftragsrückgangs und damit aus betriebsbedingten Gründen, aber auch aus verhaltensbedingten.

VI. Informationspflicht des § 613a Abs. 5 BGB

Auch dieser Teil ist äußerst haftungsträchtig und hierauf kann nicht genügend hingewiesen werden: Die im Gesetz beschriebenen Tatbestandsmerkmale müssen minutiös ausformuliert und Unterrichtungspflichten in extenso Genüge getan werden, andernfalls werden erhebliche Haftungsrisiken in Kauf genommen: Die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB wird bei ungenügender Informationspflicht nicht in Gang gesetzt, Folge ist eine Widerspruchsmöglichkeit bis zur Grenze der Verwirkung, die es erlaubt, noch Monate später zum früheren Betrieb zurückzukehren.

Man sieht, dass § 613 BGB eine äußerst schwierige und haftungsträchtige Vorschrift ist. Voraussetzungen und Rechtsfolgen werden in der Praxis vielfach verkannt und können zu hohen Schäden bei Veräußer und Erwerber führen.