Ein ständiges Problem ist die Frage, wann freie Mitarbeiterschaft gegeben ist und wann eine Scheinselbständigkeit vorliegt, die letztendlich zur Feststellung einer Sozialversicherungspflicht führt und damit nicht selten zu hohen Nachzahlungsbeträgen für Arbeitgeber, von denen dieser allenfalls maximal drei Monate des Arbeitnehmeranteils von dem Scheinselbständigen zurückverlangen kann. Dies ist geregelt in § 28g SGB IV. Da bei Vorsatz der Arbeitgeber bis zu 30 Jahre rückwirkend verpflichtet sein kann, ist erkennbar, welche Bedeutung der rechtssicheren Abgrenzung von Arbeitnehmerschaft und freier Mitarbeiterschaft zukommt.

Nach der Rechtsprechung ist eine Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen und im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Dabei sind wichtige Indizien für die rechtliche Beurteilung als Arbeitnehmer die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des „Auftraggebers“. Gegen eine Selbständigkeit spricht, wenn keine Ausgewogenheit zwischen unternehmerischen Chancen und unternehmerischen Risiken besteht.

Hierzu seien einige Kriterien genannt:

– Vertragliche Grundlagen allein sind nicht entscheidend, es kommt vielmehr darauf an, wie die Zusammenarbeit tatsächlich, also faktisch ausgestaltet und gelebt wurde. Papier ist geduldig. In manchen Fällen wird nachweislich nur zum Schein eine entsprechende Vereinbarung getroffen. Dies hat die Rechtsprechung veranlasst, immer wieder zu betonen, dass es auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Es kommt nach Rechtsprechung darauf an, ob faktisch eine persönliche Abhängigkeit festzustellen ist. Dies führt gleichzeitig zu einer Verneinung des Unternehmerrisikos und somit zur Sozialversicherungspflicht.

– Bestand eine Weisungsabhängigkeit?

– Ist der Betreffende in den Geschäftsbetrieb bzw. in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingebunden?

– Hat der Betreffende das Briefpapier des Arbeitgebers benutzt, Visitenkarten mit dem Aufdruck des Arbeitgebers verwendet, regelmäßig an Betriebsbesprechungen etc. teilgenommen?

– Hat er ausschließlich persönlich die entsprechenden Arbeitsleistungen erbracht und keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt?

– Verfügte er über kein Eigenkapital, wurden die Betriebsmittel vom Arbeitgeber gestellt?

– War er ausschließlich oder ganz überwiegend für einen Arbeitgeber tätig? War Konkurrenztätigkeit zugelassen? Ist dies auch nachweisbar?

– Wer trug das eigentliche Unternehmerrisiko?

– Gab es eine Berichtspflicht oder eine Kontrolle durch den potenziellen Arbeitgeber?

– Waren Arbeitszeiten festgelegt, zu denen der Mitarbeiter erscheinen musste?

– Wurde der Urlaub bei dem potenziellen Arbeitgeber beantragt?